SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL

La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, añadió un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil, quedando éste redactado del siguiente modo:

“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

El Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra dicha Ley 13/2005, recurso que fue resuelto, el día 6 de noviembre de 2012, por el Pleno del Tribunal Constitucional, el cual dictó Sentencia con el siguiente fallo: “Desestimar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”.

La reacción de la Iglesia Católica no se hizo esperar, criticando duramente esta sentencia del Tribunal Constitucional. Así, el Obispo de San Sebastián, José Ignacio Munilla, llegó a señalar que la decisión del Constitucional contradice el tenor literal de la Constitución Española, afirmando que le “sorprende comprobar que para que una ley sea constitucional o no resulta que la clave no está en que se ajuste o no al texto, sino en que se ajuste o no a lo políticamente correcto".

Ante esta postura de la Iglesia Católica, cabe preguntarse si realmente la Constitución Española consagra el matrimonio como una unión entre un hombre y una mujer o si, por el contrario, se muestra aséptica en este punto.

A este respecto, hay que señalar que el artículo 32 de la Constitución Española afirma, en su apartado 1º, que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” y añade, en su apartado 2º, que “la Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

Hay que destacar el contexto legal en el que se redactó la Constitución Española, pues por aquél entonces el hombre y la mujer no eran iguales en derechos, quedando la mujer subordinada al marido cuando se casaba (“El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido” afirmaba el artículo 57 del Código Civil en su redacción preconstitucional)y ese es el motivo por el que el artículo 32 de la Constitución afirma que, cuando contraigan matrimonio entre sí, lo harán “con plena igualdad jurídica”.

Además, cuando la Constitución enumera los derechos fundamentales y demás derechos y obligaciones, se refiere genéricamente a “los españoles” (artículo 14), a “todos” (artículo 15), a “toda persona” (artículo 17), a “los españoles” (artículo 19), a “los ciudadanos” (artículo 23), a “todas las personas” (artículo 24), a “todos los españoles” (artículo 29), a “los españoles” (artículo 30) y sólo se refiere al “hombre” y a la “mujer” cuando habla del matrimonio, señal inequívoca de que se refiere a una unión heterosexual, pues de lo contrario se habría referido genéricamente a “los españoles”, a “todos” o a “los ciudadanos”, como hace en los demás preceptos mencionados.

Cuestión distinta es que se pretenda ahora forzar la interpretación de la norma constitucional para dar cabida a nuevas exigencias sociales sin tener que reformar la Constitución. Pero para admitir esa nueva interpretación, habrá que concretar en qué consiste el “matrimonio”. Por ello, y para poder profundizar en esta cuestión, se hace necesario recurrir a otros ámbitos tanto jurídicos como sociales.

Etimológicamente, la palabra castellana “matrimonio” viene del latín “matrimonium”, palabra compuesta del prefijo “matri”, derivado del genitivo “matris” (que significa “madre”), con el sufijo “monium”, derivado de “munus” (que, en la etapa del latín arcaico, significaba “función de, condición legal de, oficio”). Así pues, el “matrimonium” definía, en el Derecho Romano, la condición legal de “mater familias”, condición a la cual accedía la mujer soltera al contraer el “matrimonium”, lo cual significaba jurídicamente para ella, en el seno de la sociedad, más bien un destino u oficio (Emile Benveniste). Este oficio consistía inequívocamente en el poder (derecho) y en el deber (obligación) de engendrar legalmente en su seno materno a los nuevos ciudadanos como fruto de su relación sexual legal con el “pater familias”.

La institución romana del “matrimonium” fue recogida posteriormente por el Derecho Canónico, el cual la elevó a la categoría de “sacramento” y la definió como “la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole” (canon 1055.1 del Código de Derecho Canónico).

Y es bajo esta concepción como ha llegado prácticamente hasta nuestros días, hasta el punto que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el matrimonio (al menos, hasta la fecha de redacción de este trabajo) como la “unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”.

En este mismo sentido, en el auto nº. 222/1994, dictado por la Sección Primera de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, el día 11 de julio de 1994, en el recurso de amparo nº. 1101/1993, se señalaba, en su segundo fundamento jurídico, que “la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)”.

A pesar de esta concepción tradicional del “matrimonio”, en la deliberación del Pleno del Tribunal Constitucional se argumentó que es necesario hacer una interpretación evolutiva de la Constitución, en referencia al artículo 32 de la misma (uno de los que el PP consideraba vulnerado para recurrir la norma), recordando “que la Constitución se redactó en 1978 y la sociedad española ha evolucionado desde entonces y también el concepto de matrimonio”. Los magistrados del Tribunal Constitucional sostienen que el texto constitucional debe dar respuesta a las exigencias de la sociedad actual y, para realizar esa lectura, acuden al Derecho Comparado, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a la doctrina jurídica.

Dado que el Tribunal Constitucional afirma haber fundamentado su decisión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el Derecho Comparado, veamos qué dicen estas normas al respecto.

En el ámbito internacional, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el día 19 de diciembre de 1966, afirma que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (apartado 1º) y “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello” (apartado 2º), de forma que “los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.

En el ámbito europeo, el artículo 12 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el día 4 de noviembre de 1950, señala que, “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”. En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia nº. 9532/1981, dictada el día 17 de octubre de 1986, en el caso Rees contra el Reino Unido, señaló  que el derecho al matrimonio enunciado en el artículo 12 del referido Convenio “es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto”. Y posteriormente, en la sentencia nº. 10843/1984, dictada el día 27 de septiembre de 1990, en el caso Cossey contra el Reino Unido, el mismo Tribunal Europeo reiteró esta interpretación del artículo 12 del referido Convenio, considerando que el mismo hace referencia a un matrimonio tradicional, entre dos personas de distinto sexo biológico.

A la vista de estas normas, no parece que sea en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos donde ha buceado el Tribunal Constitucional para realizar esa “interpretación evolutiva” de la Constitución Española.

Pero veamos qué dice el Derecho Comparado, esto es, la legislación nacional de cada país. A este respecto hay que señalar que sólo once países en el mundo cuentan con leyes que autorizan el matrimonio homosexual.

Holanda, en septiembre 2000, fue el primer país en aprobar el matrimonio homosexual, que entró en vigor el 1 de mayo de 2001.

Le siguieron Bélgica en 2003, Canadá y España en 2005, Sudáfrica en 2006, Noruega y Suecia en 2009, Portugal, Islandia y Argentina 2010 y Dinamarca en 2012.

En EEUU es legal en los estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire y Nueva York, además de en el distrito de Columbia, al que pertenece Washington, la capital del país. Las bodas homosexuales, en cambio, han sido prohibidas en 30 estados de los USA. Otros cinco (Delaware, Hawai, Illinois, Nueva Jersey y Rhode Island) permiten uniones civiles entre homosexuales. A nivel federal, el matrimonio gay no está reconocido.

También es legal en la capital de México, en el estado mexicano de Quintana Roo y en el estado brasileño de Alagoas.

Muchos otros países permiten uniones civiles de personas del mismo sexo, aunque no se denominan matrimonios, entre ellos, Alemania, Colombia, Francia, Israel, Nueva Zelanda, Reino Unido (Escocia, Gales, Inglaterra e Irlanda del Norte), la República Checa y Uruguay.

Como vemos, en el ámbito del Derecho Comparado, los países que han legalizado el matrimonio homosexual son una clara minoría, incluso, en el ámbito europeo, en el que países tan importantes como Alemania o el Reino Unido han preferido recurrir a la figura de la “unión civil”.

En consecuencia, cabe preguntarse si la Iglesia Católica tiene razón cuando afirma, por boca de uno de sus Obispos, “que para que una ley sea constitucional o no resulta que la clave no está en que se ajuste o no al texto, sino en que se ajuste o no a lo políticamente correcto". Pues bien, a la vista de lo expuesto anteriormente, lo cierto es que la Iglesia Católica tiene razón en este tema, pues la Constitución claramente se está refiriendo a una unión entre un hombre y una mujer, tal y como dictaminó el Consejo General del Poder Judicial en su día. 

Cuestión distinta es la de si, actualmente, resulta necesario regular el matrimonio homosexual en nuestro país y si la forma de acometer dicha regulación que empleó el Gobierno Socialista era la única posible en el año 2005.

A este respecto cabe señalar que, como muy bien afirma el Tribunal Constitucional, existe una auténtica exigencia social en nuestro país que hace necesario legalizar el matrimonio homosexual, puesto que, desde que la reforma del Código Civil entró en vigor y hasta el 2011, se han celebrado un total 22.124 bodas entre personas del mismo sexo, según datos del INE, habiéndose mantenido constante el número de estos matrimonios con entre 3.000 y 4.000 al año, lo que viene a suponer un 2,1% del total de matrimonios celebrados en España. Y de esos 22.124 matrimonios tan sólo 897 han acabado en divorcio o separación, lo que implica una acusada estabilidad en este tipo de uniones. Por estos motivos, entiendo que sí que debe regularse el matrimonio homosexual.

A renglón seguido, cabe plantearse si la forma en que el Gobierno Socialista planteó la reforma fue la más adecuada. Evidentemente, lo más correcto habría sido reformar la Constitución, regulando el matrimonio como una institución en la que tengan cabida ambos tipos de uniones: la heterosexual y la homosexual. Pero evidentemente, esta forma de actuar habría tenido un serio inconveniente y es que el proceso de reforma previsto en el artículo 167 de la Constitución Española requiere una mayoría de 3/5 de cada una de las cámaras, lo cual es prácticamente imposible de conseguir, dada la oposición del Partido Popular. Por este motivo, la opción elegida en su día por el Gobierno socialista era la única viable para conseguir que el matrimonio homosexual fuera legalmente posible en nuestro país. Ahora, tras la sentencia del Tribunal Constitucional, de clara mayoría progresista, y tras el aquietamiento del Partido Popular a la misma, esta forma de actuar ha resultado ser la más acertada a la hora de regular este tipo de matrimonio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


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